GID MEDEA Iuris Innova

“con la experiencia pretendo…”

–        Completar las explicaciones teóricas con el aprendizaje de conocimientos más específicos sobre la materia impartida.

–        Ayudar al estudiante a asimilar sus conocimientos teóricos y aplicarlos a un supuesto práctico.

–        Permitir que el alumno exponga las dudas que el caso le haya suscitado.

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“la experiencia logrará que los estudiantes mejoren en…”

– Consulta y manejo de legislación y jurisprudencia.

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RÉGIMEN LOCAL – CONCEJALES NO ADSCRITOS

En el Ayuntamiento de X, municipio de 60.000 habitantes que no es capital de provincia ni de Comunidad Autónoma, se había convocado pleno ordinario para las 10.00 horas del viernes día 15 de enero de 2021. El punto central de la sesión era la votación del proyecto de presupuestos para el ejercicio 2021, que el equipo de Gobierno había venido elaborando y negociando con los distintos grupos políticos durante los últimos meses. La aprobación del presupuesto era crucial para que en el municipio se llevasen a cabo determinadas infraestructuras muy necesarias, pero, semanas atrás, el partido P1, que daba apoyo al partido gobernante, le había advertido que no apoyaría dichos presupuestos al tener fuertes discrepancias en esta y otras materias.

Iniciada la votación, dos concejales de este último partido, D. Juan y D.ª Filomena, desobedeciendo las indicaciones de su portavoz y haciendo caso omiso a lo acordado en la reunión de la Ejecutiva Provincial que se había reunido la tarde anterior, decidieron apoyar los presupuestos, con lo que el equipo de Gobierno pudo sacarlos adelante. Esa misma tarde, tras una nueva reunión de urgencia de la Ejecutiva Provincial del partido P1, se expulsó de la formación a los dos concejales.

Con fecha 8 de febrero de 2021, el Alcalde del municipio X efectuó una remodelación del equipo de Gobierno, alegando problemas de salud de su segundo Teniente de Alcalde.

La remodelación consistía en nombrar a D.ª  Filomena como segunda Teniente de Alcalde, con competencias delegadas en el área de seguridad ciudadana y como representante de la corporación en la Asamblea General del Consorcio de Bomberos de la provincia, donde ejercía, además, las funciones de Tesorera-depositaria, percibiendo por ello las cuantías económicas estipuladas. Además, en el pleno del día 12 de febrero de 2021 se aprobó, con los votos en contra de los partidos de la oposición, que D. Juan pasase a tener dedicación exclusiva, por lo que a partir de ese momento pasó a percibir su correspondiente retribución.

En días posteriores, D. Juan pasó también a formar parte de la comisión informativa de Urbanismo, Medio Ambiente y Servicios Públicos Municipales y Dª. Filomena de la de Seguridad y Tráfico.

A la vista de los datos anteriores, el cabeza de lista del partido político P1 mantiene una reunión con usted y le formula las preguntas que aparecen a continuación.

Entre otras muchas, puede tener en cuenta las siguientes resoluciones:

–                  Auto del Tribunal Constitucional núm. 126/2020, de 21 de octubre. https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/26472

–                  Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre y de 16 de diciembre de 2020 (RJ 2020, 4093 y RJ 2021, 2342), recursos núm. 1178/2019 y 1855/2019, respectivamente. https://www.poderjudicial.es/search/index.jsp

PREGUNTAS (a contestar razonadamente y con la cita de los preceptos legales aplicables).

            1. Indica qué quorum exige la legislación vigente para que el pleno pueda aprobar los presupuestos.

El art. 47.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL) establece que los acuerdos de las corporaciones locales se adoptan, como regla general, por mayoría simple de los miembros presentes. La aprobación de los presupuestos no se encuentra entre las materias a las que se refiere el art. 47.2 LBRL, cuyos acuerdos requieren mayoría absoluta. No obstante, por la importancia del tema a decidir, es de esperar que, el día de su votación, intentarán estar presentes todos los concejales que componen el pleno.

2. Explica qué es el pacto antitransfuguismo.

El transfuguismo político es la actitud o comportamiento de quien, ejerciendo un cargo electo, no lo abandona al separarse o ser expulsado del partido que lo presentó como candidato. En palabras de SÁNCHEZ MORÓN (Derecho Administrativo. Parte General. 16ª Edición. Tecnos, Madrid, 2020. Pág. 369) es una funesta práctica, que se ha dado con más frecuencia en el ámbito local que en el parlamentario, estatal o autonómico, por parte de algunos cargos electos, que han cambiado de grupo político produciendo, en ocasiones, cambios en las mayorías de gobierno ajenas a la voluntad de los electores.

En palabras del Tribunal Constitucional (STC 246/2012, de 20 de diciembre), «la actitud del tránsfuga, que, aun ejerciendo su derecho individual, altera el equilibrio de fuerzas derivado del grupo político con el que había concurrido a las elecciones, otorgando con su conducta la mayoría a otro grupo hasta ese momento minoritario, altera, aun en un segundo nivel, la representación democrática, pues la votación a un determinado partido político se efectúa no sólo por la calidad de las personas que lo integran en las listas electorales, sino por la perspectiva política e ideológica que representan” (STC 9/2012, FJ 4, cuya doctrina reitera la STC 30/2012, de 1 de marzo)».

Con fecha 7 de julio de 1998 numerosos partidos políticos suscribieron el «Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las corporaciones locales», más conocido como Pacto Antitransfuguismo, en el que se haya el origen del actual art. 73.3 LBRL (cuya constitucionalidad ha sido confirmada por las SSTC 169/2009, 9/2012 y 30/2012). En ese acuerdo se incluía el compromiso, no siempre respetado, de no prevalerse de los votos de tránsfugas para cambiar mayorías.

3. Dado que los dos concejales expulsados del partido P1 no podrán integrarse ya en el grupo político municipal al que pertenecían, ¿Podrían pasarse al grupo político al que pertenece el equipo de gobierno?

Ello no es posible. De conformidad con el art. 73.3 LBRL, “los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos”.

Por tanto, de conformidad con este precepto, los concejales que han dejado de pertenecer al grupo político por el que fueron elegidos, al haber sido expulsados de la formación, no pueden integrarse en otro grupo, ni constituir un grupo propio dentro de la corporación, sino que reciben la condición de no adscritos. Ello les impide, como veremos a continuación, gozar de las ventajas de formar parte de un grupo político municipal (disposición de locales propios, ciertas dotaciones económicas o ejercer otras funciones más allá de aquellas que son propias de la función representativa inherente a todos los cargos electos locales). Las restricciones o limitaciones impuestas a los concejales no adscritos responden a un fin legítimo (SSTC 9/2012, FJ 4, y 151/2017, FFJJ 6 y 7), que no es otro que evitar el transfuguismo.

En ese sentido, el párrafo tercero del citado art. 73.3 LBRL dispone: “Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación”. Aunque a continuación precisa que lo anterior “no será de aplicación, en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla”.

Es más, para no dejar lugar a dudas, el último párrafo del artículo 73.3 dice que “cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos. En cualquier caso, el secretario de la corporación podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que notifique la acreditación de las circunstancias señaladas”.

En relación con lo que acabamos de decir, resulta clarificador el Auto del Tribunal Constitucional núm. 126/2020, de 21 de octubre, que, recordando la STC 159/2019, FJ 8, recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la figura del concejal no adscrito y sus limitaciones. Así, afirma que «este tribunal viene admitiendo de un modo reiterado que poner freno al transfuguismo político es una finalidad constitucionalmente legítima y puede justificar que el legislador imponga ciertas limitaciones en el estatus del representante político que se coloca en tal situación. Lo único que resultaría inconstitucional, según esa misma doctrina constitucional (por todas, la citada STC 151/2017), es que algunas de estas medidas legales limitativas entrasen en conflicto con la naturaleza constitucional del cargo representativo, que implica, entre otros rasgos, el no sometimiento del mandato a ningún vínculo jurídico externo y la igualdad en el ejercicio del núcleo de la función representativa». La inclusión del pluralismo político como un valor jurídico fundamental (art. 1.1 CE) y la consagración constitucional de los partidos políticos como expresión de tal pluralismo, cauces para la formación y manifestación de la voluntad popular e instrumentos fundamentales para la participación política de los ciudadanos (art. 6 CE), dotan de relevancia jurídica (y no sólo política) a la adscripción política de los representantes. No obstante lo anterior, conviene igualmente recordar que el mandato libre de los representantes locales, a efectos de mantenerse en el cargo caso de expulsión o abandono de los partidos en cuyas listas fueron elegidos, ha sido reconocido y preservado por la doctrina constitucional con fundamento en el artículo 23 CE (STC 5/1983, de 4 de febrero; 185/1993, de 31 de mayo, FJ 5; 298/2006, de 23 de octubre, FFJJ 6 y 7; 246/2012, de 20 de diciembre, FJ 5, y 125/2013, de 23 de mayo, FJ 6).

Dicho esto, y como se ha señalado ya, el Tribunal Constitucional ha establecido, reiteradamente, que las limitaciones o restricciones consecuencia del abandono o la expulsión del grupo no pueden operar, en contra de la garantía de igualdad, sobre los derechos integrantes del ius in officium, núcleo de la función representativa. Pero, siguiendo también esa reiterada doctrina constitucional, debe tenerse presente que no cualquier acto que afecte al estatus jurídico aplicable al representante político lesiona el derecho fundamental invocado, «pues sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa» (SSTC 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3; 208/2003, de 1 de diciembre, FJ 4; 141/2007, de 18 de junio, FJ 3, y 169/2009, de 9 de julio, FJ 2).

4. Di cuántos miembros de la corporación podrían tener dedicación exclusiva en el presente supuesto.

De conformidad con el art. 75 ter de la LBRL, no todos los miembros de la corporación local pueden tener dedicación exclusiva, lo que implica una retribución en los términos previstos por el art. 75 bis) y estar dados de alta en la Seguridad Social, además del derecho a percibir la correspondiente prestación por desempleo si carecen de trabajo al dejar el cargo.

Dado que el municipio tiene 60.000 habitantes, la letra i) del art. 75 ter LBRL establece que el número de cargos públicos con dedicación exclusiva no podrá exceder de quince.

5. ¿Podría D. Juan pasar a tener tal dedicación?

Como hemos visto en la pregunta 4, los derechos o facultades atribuidos a los cargos electos locales y que formen arte del núcleo de su función representativa (ius in officium) deben ser respetados también en el caso de los concejales no adscritos, pues en caso contrario se produciría una lesión del derecho fundamental a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 C. E.).

No obstante, no puede considerarse que tener dedicación exclusiva sea un derecho que forme parte del núcleo de la función representativa. Así lo ha recordado el Tribunal Constitucional en los términos que nos recuerda el Auto del Tribunal Constitucional núm. 126/2020, de 21 de octubre que, al referirse a la imposibilidad para los concejales no adscritos de ostentar la condición de miembros con dedicación exclusiva o parcial, recuerda que el Tribunal Constitucional ya descartó que el disfrute de una determinada modalidad retributiva constituya un derecho que forme parte del núcleo esencial del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos protegido por el art. 23.2 CE (SSTC 36/2014, de 27 de febrero, FJ 8, 111/2016, de 9 de junio, FJ 6 y 96/1988, de 26 de mayo, FJ 3). El cobro o no de las retribuciones previstas para un cargo o función pública cae, en consecuencia, fuera del ámbito del derecho consagrado en el art. 23.2. «Conclusión similar se alcanza, en fin, en la ya citada STC 159/2019, FJ 6, en la que, con remisión a la doctrina de la STC 36/2014, se rechaza que las retribuciones de los parlamentarios autonómicos formen parte del núcleo esencial del derecho de acceso, permanencia y ejercicio de cargos públicos representativos». No obstante lo anterior, también hay que recordar que «los concejales, con independencia de su condición de adscritos a un grupo político municipal o no adscritos, tienen derecho a recibir una remuneración por su condición en los términos que determinan los arts. 75 a 75 ter LBRL, norma que también regla el número de cargos públicos locales con dedicación exclusiva (STC 111/2016, de 9 de junio, FJ 6)».

            6. Y ¿podría ser nombrada D.ª Filomena Segunda Teniente de Alcalde?

Tampoco, pues ser nombrado Teniente de Alcalde no es un derecho que forme parte del del núcleo esencial de la función representativa.

Como ya se ha visto, el pase a la condición de concejal no adscrito, como consecuencia o por razón de un supuesto de transfuguismo, sí impide que dichos concejales asuman cargos o perciban retribuciones que antes de su pase a tal situación no percibían y que impliquen mejoras personales, políticas o económicas. Queda excluida de esta limitación la incorporación a las comisiones informativas. Así lo han señalado las SSTS de 26 de octubre y de 16 de diciembre de 2020 (RJ 2020, 4093 y RJ 2021, 2342), recursos núm. 1178/2019 y 1855/2019, respectivamente.

Según las sentencias, de la LBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (en este sentido la STS 72/2020, de 24 de enero, recurso de casación 5035/2018).

Sin embargo, en las sentencias citadas, el Tribunal Supremo considera que: «Por el contrario, conforme a las sentencias citadas, el artículo 73.3.3º de la LBRL disuade de que el pase a la condición de concejal no adscrito, por incurrir en transfuguismo, suponga un incremento o mejora del estatus, y se toma como referencia aquellos beneficios políticos o económicos distintos de los indisponibles por ser consustanciales a la condición de concejal. Así el citado precepto toma como término de contraste los que ostentaba el concejal cuando estaba integrado en un grupo político y que abandona, de forma que tras ese abandono y consiguiente pase a la condición de concejal no adscrito no puede aumentarlos como contraprestación.

De esta manera la prohibición deducible del citado artículo afecta a los cargos concedidos por decisión discrecional del alcalde como ser designado teniente alcalde e integrarse en la Junta de Gobierno (artículos 46.1 y 52.1 del ROF); también los cargos por delegación del alcalde (artículos 43 y 120.1 del ROF), así como la asunción de cualquier otro cargo político de carácter discrecional, todo lo cual es corroborado por las SSTC 9 y 246/2012».

            7. Explica qué es una Comisión Informativa y cuál es su composición.

La letra c) del art. 20.1 LBRL establece que, “en los municipios de más de 5.000 habitantes, y en los de menos en que así lo disponga su reglamento orgánico o lo acuerde el Pleno, existirán, si su legislación autonómica no prevé en este ámbito otra forma organizativa, órganos que tengan por objeto el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como el seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los concejales que ostenten delegaciones, sin perjuicio de las competencias de control que corresponden al Pleno. Todos los grupos políticos integrantes de la corporación tendrán derecho a participar en dichos órganos, mediante la presencia de concejales pertenecientes a los mismos en proporción al número de Concejales que tengan en el Pleno”. Por tanto, en la medida en que son órganos de estudio y debate de los asuntos de interés para la corporación, que luego han de ser sometidos a la aprobación de otros órganos, todos los grupos municipales tienen derecho a participar en ellas mediante sus concejales, aunque de acuerdo con un principio de proporcionalidad (STC 32/1985), que dificulta a los grupos minoritarios estar presentes en todas las que existan. No tienen atribuciones resolutorias y pueden ser permanentes o especiales (para un asunto concreto). A ellas se refieren los artículos 123 a 126 del ROF.

8. ¿Podrían D.ª Filomena y D. Juan pasar a formar parte de las comisiones de Urbanismo, Medio Ambiente y Servicios Públicos Municipales, y de Seguridad y Tráfico?

Todos los concejales tienen el derecho a participar en la vida política local a través de su intervención en los órganos de que formen parte, ya sea el Pleno o las comisiones informativas, ejerciendo el derecho al voto cuando procede. Los concejales no adscritos no pueden ser discriminados en la realización de estas funciones que se entienden inherentes al cargo para el que han sido elegidos (SSTC 169/2009 y 20, 43, 48 y 49/2011). Entre ellas, se encuentran la pertenencia a las comisiones informativas, siempre que se respete la distribución proporcional acordada en el momento de su creación.

El Auto del Tribunal Constitucional núm. 126/2020, de 21 de octubre, sintetiza perfectamente esta cuestión al indicar que lo relevante es conocer qué derechos o facultades atribuidos al representante político se integran en el núcleo de su función representativa, ya que los derechos que le corresponden al concejal no adscrito y de los que no puede ser privado, so pena de infringir el art. 23.2 CE, son precisamente aquellos de los que es titular como miembro electo de la corporación municipal. En relación con esto, para el Tribunal Constitucional, el núcleo esencial de la función representativa se corresponde con aquellas funciones que solo pueden ejercer los titulares del cargo público por ser la expresión del carácter representativo de la institución (SSTC 141/2007, FJ 3, y 169/2009, FJ 3, por todas) y de las que no pueden ser privados. Entre ellas se encuentran: «en todo caso, la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores y, por último, participar en las comisiones informativas (SSTC 169/2009, FJ 3; 20/2011, FJ 4; 9/2012, FJ 4; 246/2012, FJ 7; 151/2017, FJ 3, y 66/2020, FJ 3). Funciones que corresponden a todos los concejales, incluidos los no adscritos, ya que las limitaciones impuestas a los concejales no adscritos deben conciliarse con la libertad de mandato del art. 23.2 CE, que implica que los representantes locales puedan mantenerse en el cargo y ejercer sus funciones en caso de expulsión o de abandono de los partidos en cuyas listas fueron elegidos».

En la misma línea van las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre y de 16 de diciembre de 2020 (RJ 2020, 4093 y RJ 2021, 2342), recursos núm. 1178/2019 y 1855/2019, respectivamente. A juicio del Tribunal Supremo, sí resulta posible la participación en comisiones informativas, pues en las mismas los concejales ejercen su función de estudio, informe o consulta sobre asuntos que hayan de ser sometidos al Pleno y a la Junta de Gobierno. En ellas, la voluntad de las normas es que estén presentes todos los grupos, luego también los concejales no adscritos, al ejercerse en tales órganos funciones ligadas al mandato representativo que ostenta quien es nombrado concejal.